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    司法实践中“老字号”的裁判考虑 ——从“义兴张”商标与字号的历史谈起

    阅读:41   发布时间:2019-09-25 17:03:51   

    老字号[1]商标与字号权属冲突由来已久。在司法实践中,老字号知识产权纠纷更是屡见不鲜。老字号权利冲突与一般商标字号权利冲突的不同之处在于,其知识产权归属不明的现状带着复杂的历史成因,这也是老字号知识产权纠纷的焦点所在。本文结合典型案例,对于这一冲突的形成与解决进行解析,希望对司法实践有所启发。

    一、“义兴张”商标与字号分离的历史回顾

    相对于一般商标与字号的冲突,老字号商标与字号的冲突的特点是历史原因的介入,其表现为双方当事人均不具有“搭便车”的故意,而是各自基于与老字号的历史渊源而享有合法权益。在“义兴张”一案中,这种历史原因的介入表现在传承人与商标权人之间。此外,这种介入还可能发生于传承人之间、使用相同字号或商标的企业之间、商标权人或字号所有人与实际使用人之间[2]等。“义兴张”的具体变迁可见下图一。微信图片_20190925170237.jpg

    从图一中可以看到,由于历史原因,“义兴张”商标与字号的分离持续了38年。2019年,第29类烧鸡商品上的“义兴张”商标在经过多次易主之后,由“义兴张”烧鸡传承人之一的张存有先生成立的滑县道口义兴张烧鸡有限公司通过商标转让协议取得,完成了“义兴张”商标向“义兴张”烧鸡传承人的回归。并不是所有老字号最后都能由传承人的介入而顺利回归,“义兴张”经历的历史,在老字号的发展中极具代表性,他们共同的特点是参与主体没有主观恶意,但字号与商标分离却是事实。同时,由于商标与字号均可由文字构成,又都可以发挥识别来源的作用,一旦相同的商标和字号分属于不同的市场主体时,容易在消费者中产生混淆与误认,进而影响企业的经营销售活动,更影响老字号作为传统品牌的声誉。对于这种历史因素的介入,司法实践也予以一定的考虑。

    二、司法实践中对老字号权利冲突的认定

    我国法律法规、司法解释没有对老字号商标与商号冲突问题的明确规定,而司法实践中的个案认定的裁判理由可以为此提供一些思索的角度。对历史因素的考虑是个案认定中均出现的裁判要点,见下表一。

    以下是部分典型案件的汇总,从中可见,老字号知识产权权利冲突主要反映为商标侵权纠纷与不正当竞争纠纷两类,两种纠纷主要围绕以下争议焦点:使用他人注册商标作为字号以及将字号在商品或服务上突出使用的行为是否构成商标侵权或或不正当竞争。下面将对上表所列的争议焦点进行分别解析。

    微信图片_20190925170243.jpg微信图片_20190925170256.jpg

    表一

    (一)使用他人注册商标作为字号的行为是否构成商标侵权或不正当竞争

    司法裁判显示,在判断字号的使用是否构成商标侵权或不正当竞争时,首先需要确定何者取得在先。根据字号的使用时间是否早于商标的注册时间,可以将上表所列案件分为两类:第一类是字号的取得和使用时间早于商标的注册日的案件,见张小泉案和蒋有记案。根据《商标法》第三十二条的规定,“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,字号使用企业享有在先权利,不构成商标侵权,亦不构成不正当竞争。第二类是字号的使用和取得时间晚于商标注册日的案件,见宏济堂案、同德福案。法院则通过历史因素来判断字号使用企业竞争行为的正当性。当字号的使用企业存在特定的历史渊源时,符合历史的使用行为将构成侵权或不正当竞争的阻却事由。

    (二)将与他人注册商标相同的字号在商品或服务上突出使用的行为是否构成商标侵权或不正当竞争

    我国法律行政法规并不禁止企业在经营活动中使用自己的简称或者单独使用其字号。但是,企业简称或字号的不规范使用则可能侵犯他人注册商标专用权或构成不正当竞争。当字号进行突出使用时,往往使得该字号产生独立的识别作用,而成为事实上的未注册商标。因而,对与他人注册商标相同字号的突出使用行为若产生了独立识别作用,则可能构成商标侵权或不正当竞争。然而在“张小泉”案中,被告上海张小泉在其产品及包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”文字的使用行为始于其企业成立初期,经过使用已经具备了一定的知名度,其使用行为主观上没有“搭便车”的故意,法院从公平和诚实信用的基本原则出发,未认定被告的行为构成商标侵权或不正当竞争,但是要求被告在今后的生产经营活动中规范字号的使用行为。同样的认定也体现在“宏济堂”“蒋有记”案件中。

    可见,法院在认定此类行为的合法性和正当性时,均考量了历史因素,在老字号权属冲突的解决中,历史因素发挥了重要作用。

    三、历史因素在认定不正当竞争行为中的定位

    因历史原因而产生的老字号问题在冲突解决时自然要考虑历史因素,但历史因素的法律依据以及其如何影响竞争行为的正当性仍需进行讨论。

    首先,历史因素遵循了《反不正当竞争法》(下称“反法”)的基本思路。反法所规制的不正当竞争行为,应当是违反自愿、平等、公平、诚信等基本原则,不符合商业道德的行为。反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理和商业道德。[10]这一点也体现在司法裁判中:竞争法所要求的诚实信用原则往往需要借助于公认的商业道德加以判断,而公认的商业道德指的是特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,为交易参与者共同和普遍认可。[11]在“宏济堂”一案中,二审法院山东省高级人民法院认为:“商业标识保护的总体司法政策是尽量划清商业标识的界限,为创立品牌留足法律空间,但特殊情况下的商业标识共存又是必不可少的。本案中,制药公司‘宏济堂’商标、字号与医药集团的‘宏济堂’商标、字号双方共存的状态是客观的,是历史的,也是善意的。”[12]我国老字号的家族传承属于商业惯例,与老字号有历史渊源的企业或个人对老字号的传承并不违反诚实信用的基本原则,符合基本的商业道德,反法并不谴责遵循市场竞争规则的经营者。

    最高人民法院在“同德福桃片”一案对老字号的传承中进一步明确:与“老字号”具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下,将“老字号”注册为个体工商户字号或企业名称,未引人误认且未突出使用该字号的,不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。[13]可见,历史因素可以作为将他人注册商标用作企业字号的正当化事由。家族传承是老字号企业的商业惯例,在特定历史因素消失之后,老字号传承人有重拾旧业的资格,这符合我国老字号的发展脉络和当下的公平竞争规则,应当予以尊重。

    其次,历史因素的引入存在的倾斜。我国企业名称登记实行“同行业、分级登记”制度,在企业名称登记程序中,仅可以排斥主管机关管辖范围内相同行业的企业使用与其相同的字号。2017年《反不正当竞争法》修改后,对擅自使用他人有一定影响的企业名称的行为采取了“混淆理论”来判断,这意味着当字号的知名度超越了其登记机关的辖区,其受保护的范围应当扩展至其具有知名度的范围。[14]但是,企业名称的保护范围仍然受到行业和地域的限制,相对于商标一经注册即享有的全国范围内的对抗效力,我国对字号提供的是非设权性的“弱保护”。在这种现状下,简单以一方的权利对抗另一方来认定老字号的权利归属,得到的结果往往有失偏颇,难以符合公平原则。在“宏济堂”一案中,法院指出:“本案中,认定阿胶公司可以基于其股东的传承和授权使用‘宏济堂’老字号,允许善意共存、实现包容性发展,更有利于实现对商标标识的保护目的。[15]”法院从司法政策的角度、以发展老字号企业为目的,加强对老字号企业的保护,平衡双方当事人之间的力量对比。而通过司法裁量所达到的看似“平衡”的结果,实际上是在现行法律规定下向字号使用企业倾斜,扩大对老字号企业字号的保护,以弥补我国目前对字号保护弱于对注册商标的保护的现状。

    对此,早在“杭州张小泉与上海张小泉”一案中,法律即对这种倾向进行了解释,二审法院指出:“本案形式上是‘张小泉牌’‘张小泉’商标与‘张小泉’字号的权利冲突案件,实质上是在计划经济体制下取得的民族传统品牌及老字号在市场经济条件下应当如何规范使用和公平竞争的案件。[16]”若仅以现阶段的权利取得和使用状况来判断竞争行为的正当性,不考虑市场竞争环境的发展、竞争规则的改变,仅保护静态的权利,所得到的结论可能有失公平。

    通过以上解析可以认为,在老字号案件的判断中,历史原因是必须考虑的一个因素,而本文开头提到的2019年解决的“义兴张”同样也是历史原因导致的争议。“义兴张”老字号商誉的积累是老字号经营者百年来甚至上千年、几十代人共同的劳动成果,张存有作为“义兴张”烧鸡的第八代传人之一,其使用“义兴张”字号符合老字号的传承惯例,符合诚实信用和公平竞争的原则。但是,滑县食品公司及之后的商标权人在现代市场经济活动中亦对“义兴张”品牌的商誉也做出了贡献,商标转让协议的达成体现了双方对“义兴张”历史变迁过程的尊重。尽管“义兴张”的解决是通过协议,而非通过司法裁判,但是,历史原因导致的字号与商标之间的冲突是一致的。对历史因素的尊重,不仅可以避免严格以“非此即彼”的方式来认定权利归属形成对公平原则的违背,而且也符合客观的历史原因导致的品牌发展历程和商业现状。在保护老字号的知识产权法律实践中,以历史唯物主义为指导,尊重历史,实事求是,是司法实践的宝贵经验,也是我国司法实践的特色。


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